商业秘密案件仍旧举证难、赔偿难？看看这些司法审理的新趋势！
王亚西
元合律师事务所
合伙人
武悦
元合律师事务所
律师
举证责任转移规则。《商业秘密司法解释意见稿》第八条规定，权利人对“保密措施”和“被诉侵权人可能接触”进行初步举证后，如果侵犯商业秘密的可能性较大，应由被诉侵权人对商业秘密已为公众所知悉或不存在侵权行为承担举证责任。该条并未提及权利人对“实质性相似”要件的证明责任，相比于《反不正当竞争法》第三十二条，可能进一步降低权利人的举证责任，但“侵犯商业秘密的可能性较大”措辞相对模糊，仍有较大的解释空间。
行为保全的适用条件。相比于其他知识产权案件，商业秘密案件的行为保全在司法实践中应用极少。根据《商业秘密司法解释意见稿》第二十一条，申请人仅需明确所主张的商业秘密的具体内容、举证证明对商业秘密采取了相应的保密措施，并提供相应担保，即可申请行为保全。法院如认定被申请人试图或者已经披露、使用、允许他人使用权利人商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，可作出行为保全裁定，满足“情况紧急”条件时裁定则应在四十八小时内作出。如果被诉侵权人举证证明权利人请求保护的信息不属于商业秘密或不存在侵犯商业秘密行为，法院应裁定解除行为保全措施。
证据规则。《知产证据规定意见稿》在今年5月实施的《民事证据规定》基础上，结合知识产权案件证据特点，对证据保全、法院调取证据、鉴定、证据提出命令的具体要求进行了有针对性的细化，为权利人通过各种方式获取证据提供了细致的指引。对于商业秘密案件而言，格外值得关注的，一是明确了审理过程中秘密保持裁定的适用，防止案件审理中的二次泄密问题，二是明确了当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同、被诉侵权的技术信息与商业秘密的异同可以作为委托鉴定的事项，并对鉴定机构和鉴定人资质以及当事人自行委托鉴定的审查等进行详细说明，对当事人合理利用鉴定这一商业秘密案件中最有力的举证手段提供依据。
损失数额和违法所得的计算。《刑事案件解释 (三) 意见稿》将侵犯商业秘密罪中作为犯罪构成要件和法定刑升格要件的“造成重大损失”和“造成特别严重后果”分别界定为：给商业秘密的权利人造成损失数额或违法所得在50万以上和250万以上。该意见稿还明确了在不同的侵权情形下，以商业秘密的合理许可使用费或权利人因被侵权造成的销售利润损失等确定损失数额和违法所得的规则，特别是强调遵循“比例原则”，即根据被侵犯的商业秘密在整个技术方案中所占比例、作用或者侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素，确定权利人的损失数额。
尽管上述规定还未正式生效，但其体现了司法审判中关于商业秘密纠纷案件审理的新趋势。上述一系列规定正式颁布后，势必对于解决商业秘密案件固有的“举证难、赔偿难”问题、助力商业秘密权利人维护自身权益、提高中国商业秘密的司法保护水平发挥重要作用。
作者 | 元合律师事务所合伙人王亚西、律师武悦
本文将刊载于《商法》2020年7/8双月号，原标题为“商业秘密案件审判新规解读”。如欲阅读7/8双月号电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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